为什么美国证券交易委员会对 NFT 的看法是错误的？

撰文：Edward Lee

编译：比推 BitpushNews Scott Liu

在 2024 年出版的《Over Ruled》一书中，最高法院大法官 Neil Gorsuch 和 Janie Nitze 详细记录了联邦法律的快速发展。这种发展不仅源自国会立法和法院判决，还包括联邦机构通过各种规则、法规、非正式公共指导以及执法行动的扩展。联邦法律的篇幅已从最初的一卷增至如今的 54 卷，超出 60,000 页。1936 年时，联邦机构的规则仅 16 页，如今已超过 200 卷，达 188,000 页。这些规则中可能有超过 30 万条包含刑事处罚的条款。更令人担忧的是，联邦机构有时不仅仅是制定和执行具有法律约束力的规则，还充当了检察官和法官的角色。

尽管这些法律和法规的扩展可能反映了现代社会的复杂性，但正如书中所述，它们也导致了联邦法律在个体层面的过度执行，甚至超出了法律的原始意图。特别是当法律基于微弱甚至错误的解释而被过度执行时，法治精神便受到了削弱。

不幸的是，SEC 对非同质化代币（NFT）的模糊处理正是这种问题的又一个例子。监管机构对于 NFT 的模糊管理进一步加剧了法律过度执行的问题，反而削弱了法治。

2021 年，数字艺术品市场蓬勃发展。NFT 为艺术家提供了一种创新的方式来出售他们的作品，并通过转售版税获得一些经济上的保障。然而，尽管 NFT 市场在 2021 年创下了 270 亿美元的销售额，SEC 当时并没有发出任何明确的指导，说明 NFT 是否会被视为证券，顶级律师事务所对此也没有明确答案。

然而，到了 2023 年，当 NFT 市场进入低迷期时，SEC 增加了另一个风险：可能会被 SEC 起诉。SEC 宣布与两个 NFT 项目达成和解，指控其 NFT 为投资合同和未注册证券。尽管这些和解没有设立法律先例，且相关实体也未承认不当行为，但 SEC 要求这两个项目销毁其 NFT。结果，这两个项目均未能生存下来。其他公司如 GameStop，也因「监管不确定性」而终止了 NFT 项目。

8 月底，SEC 再次采取行动。OpenSea 透露，SEC 向其发出了 Wells 通知，表示可能对公司采取行动，指控其销售的 NFT 是未注册的证券。尽管 Wells 通知不一定最终导致起诉，但通常会引发进一步的法律行动。

这一消息让 NFT 艺术家和企业感到不安。在社交媒体上，甚至有人讨论可能因此而被判刑。虽然这种恐惧未必有实际依据，但市场的恐慌情绪是真实的。SEC 选择性地对 NFT 项目和企业采取执法行动，却未发布任何有关 NFT 的规则或公共指导，这种做法增加了整个 NFT 市场的不确定性。这种不确定性将使艺术家不敢再创作 NFT，并会扼杀与 NFT 相关的商业项目。

然而，SEC 的做法带来的不仅是监管不确定性，更可能是违宪的。正如我将在即将发表的《U.C. Davis Law Review》文章中解释的那样，要求艺术家在向公众提供 NFT 之前进行证券注册，是一种违反宪法第一修正案艺术家权利的事先限制。最高法院曾表示，事先限制言论，包括发布前的许可和注册，是对第一修正案权利「最严重且最不可容忍的侵犯」。事先限制可能会掩盖审查并遏制言论。即使是艺术家作品被延迟发布，在第一修正案下也是有问题的。言论被延迟，等同于言论被剥夺。

艺术家不应该在出售 NFT 之前就必须雇用证券律师，或冒着被 SEC 起诉的风险。这种事先限制的制度对社会有害。正如最高法院在选举相关案件中所言：「许多人宁愿选择不表达受保护的言论，而不是承担通过逐案诉讼来维护自己权利的巨大负担（有时甚至是风险），这不仅伤害了他们自己，也伤害了整个社会，因为社会失去了一个不受限制的思想市场。」

解决这一违宪问题的方法很简单：SEC 和法院应回归 1933 年《证券法》的原始含义，即法律文本的实际含义。最高法院最近在解释 1934 年的《国家枪支法》时就是这样做的。在 1933 年，「投资合同」的原始含义指的是一种特定类型的投资，即投资者支付资金以换取发行方利润分成的合同权利。当最高法院在 1946 年解释「投资合同」时，在《SEC 诉 W.J. Howey Co.》案中，法院明确支持了 1920 年州最高法院认定的这一术语的普通含义。每一个最高法院裁定为投资合同的案件，包括 Howey 案，都涉及到这种合同权利，或「利润承诺」。

当然，投资不一定要被称为「投资合同」才能被视为投资。因为《证券法》适用于任何要约，所以是否存在合同并不关键。然而，要被归类为「投资合同」，该要约必须涉及发行方利润分成的合同权利。如果没有这种利润分成的权利，该要约只能算作投资，但不是合同投资。

SEC 或法院无权在《证券法》中忽略「合同」一词。它的存在是为了将投资合同与其他投资形式区分开来，例如购买艺术品和收藏品。Hermès 允许投资者购买 Birkin 包，投资者可以合理地期望通过 Hermès 维持其稀缺性和价值的努力来获利。但这种利润预期并不会将 Birkin 包变成投资合同。NFT 也一样。购买收藏品，无论是 Birkin 包还是艺术品 NFT，都与投资合同的性质不同：前者缺乏后者所拥有的利润合同权利。

如果《证券法》中的「合同」一词继续被忽视，那么最高法院将不得不介入。法治要求我们必须采取行动。